Carga de la prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación

Autor: Santiago, Alicia N.

Fecha: 29-may-2020

Cita: MJ-DOC-15344-AR | MJD15344

Sumario:

I. Concepto de carga de la prueba. II. Carga de la prueba del factor de atribución. III. FInalidad de la actividad probatoria. IV. Proceso dispositivo y proceso inquisitivo. V. La carga de probar las afirmaciones y negaciones. VI. La prueba dinámica en el Código Civil y Comercial de la Nación. VII. Reglas generales para las pruebas en el Código Civil y Comercial de la Nación. Pruebas en particular. VIII. Colofón.

Doctrina:

Por Alicia N. Santiago (*)

I. CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba quiere decir, en primer término, en su sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o, a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos. La ley distribuye por anticipado entre uno y otro litigante la fatiga probatoria. Textos expresos señalan al actor y al demandado las circunstancias que han de probar, teniendo en consideración sus diversas proposiciones formuladas en el juicio. (1).

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La teoría de la carga probatoria, tiene como objetivo otorgar al juez, una directiva de cómo debe resolver la controversia sometida a su decisión.

La carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo, que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Como en el antiguo dístico, es lo mismo no probar que no existir. (2)

Couture en cita a Carnelutti, expresa que la doctrina amplia, entonces, hasta cuatro los tipos de hechos que pueden ser materia de prueba: constitutivos, extintivos, convalidativos e invalidativos. (3).

El principio general de la carga de la prueba puede caber en dos preceptos: a) «En materia de obligaciones», el actor prueba los hechos que suponen existencia de la obligación, y el reo -dice Couture-los hechos que suponen la extinción de ella. b) «En materia de hechos y actos jurídicos», tanto el actor como el reo prueban sus respectivas proposiciones. Por virtud del primer principio, el actor tiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la obligación, y si no la produce, pierde el pleito, aunque el demandado no pruebe nada: el demandado triunfa con quedarse quieto porque la ley no pone sobre el la carga de la prueba (4). Sin embargo este concepto ha sufrido modificaciones, y además en los procesos la situación de los hechos y actos jurídicos no es tan simple, ni lineal y se dan, generalmente, distintas variantes. Una ejemplificada por el autor citado es:el actor alega la existencia del préstamo, el demandado confiesa la obligación y se excepciona invocando el pago; pero el actor aduce que el pago fue hecho en manos de un mandatario que no tenía facultades para recibir la suma debida y que debe pagarse de nuevo por virtud del principio general de que quien paga mal, debe pagar dos veces; pero por su lado el demandado añade que el actor, mediante un acto de rectificación posterior, ha aprobado la aptitud del mandatario. Hecho constitutivo: el préstamo; Hecho «extintivo»: el pago; Hecho «invalidativo»: la falta de facultades del mandatario; Hecho «convalidativo»: la ratificación; Nuevo hecho invalidativo: la declaración de incapacidad; y así sucesivamente. (5).

Sentado ello se colige, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos y convalidativos gravita sobre aquel de los litigantes a quien la existencia de esos hechos conviene. En cuanto a la carga de la prueba de los otros tipos de hechos, los extintivos y los invalidativos, se pondría sobre aquel litigante al que los hechos constitutivos y convalidativos perjudican (6)

En el orden nacional, sobre el tema que comentamos, se dispone que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.

Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.

Palacio tiene dicho al comentar el articulo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que el primer apartado impone genéricamente a las partes la carga de probar los hechos afirmados en sus alegaciones procesales, con prescindencia de que se trate de hechos positivos o negativos, y siempre, desde luego que no hayan sido admitidos por la otra parte.Excluye, pues implícitamente de la actividad probatoria a las meras negaciones, que se traducen en el desconocimiento de los hechos alegados por el adversario y que no deben confundirse con los hechos negativos ya que estos deben ser objeto de prueba cuando constituyen el fundamento de una pretensión o excepción. (7)

El segundo apartado del art. 377 citado, especifica el principio general y distribuye concretamente la carga probatoria sobre la base, antes recordada, de los presupuestos de hecho cuya existencia condiciona la actuación de las normas jurídicas invocadas por las partes. No basta, dice el autor, la invocación de una o más normas para que la parte que lo hace se encuentre gravada con la prueba de sus presupuestos fácticos. Es necesario, como es obvio, que a la prueba de tales presupuestos se halle supeditada la producción de un efecto jurídico favorable a la parte que invoca la norma o las normas. (8)

Por su parte el Código Civil y Comercial Unificado, ha incorporado normas, a nuestro criterio, de carácter procesal, que reglan la carga probatoria y receptan también el principio de la prueba dinámica. Asimismo establece principios generales sobre determinados medios probatorios.

Lo relativo a la carga probatoria se encuentra regulado, además, en los códigos de procedimientos de las distintas provincias.

En definitiva, el ordenamiento modificado, recepta principios que jurisprudencialmente venían aplicándose, así por ejemplo, respecto a las cargas probatorias dinámicas, con lo cual, la nueva normativa, ha venido a recoger, al igual que en otras cuestiones, lo ya interpretado por la doctrina y aplicado por los jueces.

Al decir de Lorenzetti, la introducción en un código de fondo de reglas atinentes a la carga de la prueba no es novedosa (v. gr., en el código derogado se refería a ellas en el art. 1113, segundo párrafo ); sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial se ocupa de la carga de la prueba, de los elementos de la responsabilidad de manera más sistemática, y con vocación de generalidad.En lo que atañe al factor de atribución se adopta una regla general muy clara, que implica poner sobre el actor la carga de acreditarlo, y sobre el demandado la carga de probar las eximentes .(9)

La carga de la prueba encuentra regulación especifica en los artículos 1734 , 1735 , 1736 y 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación.

El primero consigna que excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega y por su parte el art. 1744 dispone que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

En concordancia con lo establecido en los artículos 1734 y 1744, se dispone que la prueba de la relación de causalidad, o de las circunstancias que la excluyen, está -en principio- a cargo de quien invoque su existencia. La excepción a esta regla está dada por los casos en la que la causalidad es presumida por la ley, o por los jueces sobre la base de presunciones «hominis». (10)

Con respecto al análisis y ponderación de la culpa en el caso concreto, dable es destacar que conservan plena actualidad y son aplicables a la valoración de la culpa las consideraciones efectuadas con relación al artículo 512 del código derogado. Se establece una regla específica en el artículo 1725 como parámetro que sirve para complementar la interpretación de la culpa y de la relación causal.En la culpa, el juez valora en concreto, pero en base a un tipo abstracto de comparación que permita confrontar cómo actuó efectivamente el sujeto con relación a la naturaleza de la obligación o del hecho, a las circunstancias de la persona, tiempo y lugar y -conforme surge del artículo 1725- al mayor grado de previsibilidad requerido si las condiciones personales del agente o la confianza imponían un mayor deber de diligencia. O sea cuando se supera la exigencia del nivel medio o estándar de la prudencia debida, ese mismo «plus» se traslada a la ponderación de lo actuado por el sujeto. (11)

Por su parte, la prueba de las eximentes está a cargo de quien las alegue, lo cual equivale a disponer que será el demandado -quien las invocará para intentar exonerarse de responsabilidad- el encargado de acreditarlas. Ahora bien, las eximentes más usuales en materia de responsabilidad objetiva están constituidas por la causa extraña (art. 1722 ), por lo que en puridad no se refieren al factor de atribución, sino al nexo de causalidad adecuada. Y al respecto, el artículo 1736 dispone que la carga de la prueba de la causa ajena, recae sobre quien la invoca, con lo cual sienta un criterio coincidente con el expuesto por el artículo 1734 de la normativa.

II. CARGA DE LA PRUEBA DEL FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Al decir de Zavala de González, siendo el factor de atribución un elemento valorativo, no es este el que habrá de probarse, sino las características fácticas conducentes a la elaboración de ese juicio por los magistrados. (12)

Cada factor de atribución se encuentra previsto abstractamente por la ley y requiere para su aplicación, la configuración de ciertas circunstancias de hecho («fattispecie»); son estas circunstancias las que deberán ser objeto de prueba en el proceso Las relativas a la carga de la prueba disminuyen la litigiosidad y confieren seguridad jurídica en este tema.Al decir de Lorenzetti, las normas incorporadas en el Código Civil y Comercial, no son normas procesales, (al respecto disentimos con tal interpretación, conforme lo hemos expresado ut-supra) sino directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas conc retas sobre el tema de decidir. En tales casos se establece cómo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quien adjudicarlo (13). En definitiva, la prueba es una carga cuyo incumplimiento acarrea la pérdida de un beneficio, que en este caso significa que el hecho no está probado y el juez debe decidir en consonancia.

En materia de factores de atribución de la responsabilidad y las eximentes, la carga de probar le incumbe a quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina.

Esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades en el acceso a los medios de prueba o en la presentación de la misma, y es por eso que se habilita una corrección para mitigar estos efectos. En particular con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en «mejor» situación para aportarla. Existe entonces, una regla general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de atribución o la eximente.

De conformidad con los fundamentos expuestos anteriormente, se incluyen normas relacionadas con la prueba del nexo causal.

La regla es similar a la anterior, porque cada parte debe probar los presupuestos que hacen a su pretensión y por ello la carga de la prueba de la relación causal y de las eximentes, corresponde a quien las alega . Esta regla no se aplica cuando hay una ley que impute la causalidad o la presuma.(14)

Como se anticipó el artículo 1734 sienta el principio general de que la carga de la prueba del factor de atribución pesa sobre quien lo alega, lo cual implica que será, en principio, el actor en el proceso de daños (el damnificado) quien deberá acreditar los presupuestos fácticos para la aplicación de cada factor, Sin embargo, eso no significa que su tarea probatoria quede restringida únicamente a producir prueba directa, pues en materia de responsabilidad civil, tiene gran valor la prueba de presunciones (art. 163, inc. 5º CPCCN, y normas concordes de los códigos provinciales). (15)

Asimismo, si el factor de atribución es la culpa, el artículo 1735 consagra una excepción al principio general, pues autoriza al juez a distribuir la carga de la prueba ponderando cuál de las partes se hallaba en mejor situación para probar.

Por otra parte, cabe también hacer excepción al principio general en aquellos casos en los que median presunciones legales de culpa, como ocurre, verbigracia, con la responsabilidad de los tutores y curadores (art. 1756 ) o, fuera del Código, con la del transportador aeronáutico (arts. 139 a 142 , Código Aeronáutico). (16)

Respecto a la carga de la «prueba de las eximentes», el articulo 1734 del C.C.yC.N. añade que también la prueba de las eximentes está a cargo de quien las alegue, lo cual equivale a disponer que será el demandado -quien las invocará para intentar exonerarse de responsabilidad- el encargado de acreditarlas. Ahora bien, las eximentes más usuales en materia de responsabilidad objetiva están constituidas por la causa extraña (art. 1722), con lo cual no se encontrarían dentro del factor de atribución, sino al nexo de causalidad adecuada.

Por su parte, el artículo 1736 C.C.y C. dispone que la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma.

III.FINALIDAD DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La finalidad de la actividad probatoria consiste en crear la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados en las alegaciones procesales.

También se puntualizó que dicha actividad incumbe primordialmente a las partes, sobre quienes pesa, en consecuencia, la carga de incorporar al proceso, a través de los medios correspondientes, los datos susceptibles de cotejarse con aquellos hechos. (17)

El juez en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, puede encontrarse ante las siguientes situaciones: 1º) La actividad probatoria desarrollada por una o ambas partes le depara la convicción sobre existencia o inexistencia de los hechos controvertidos; 2º) Uno o más de esos hechos no han sido probados, o lo han sido insuficientemente. (18)

Siguiendo a Rosemberg concluye Palacio Lino E. que «frente a tales contingencias, el juez deba contar con ciertas reglas que le permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que le provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos (19).

Sentado ello, en los supuestos en los que las partes no hayan arrimado al juez los elementos probatorios suficientes y eficientes para lograr la convicción del mismo sobre la resolución del caso, entran a jugar los principios de la carga probatoria, y entonces aquel hará recaer las consecuencias desfavorables en aquel litigante que ha debido probar los hechos invocados y no lo ha hecho.

Al decir de Palacios, las reglas sobre la carga de la prueba, en síntesis, sólo revisten importancia práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la convicción judicial en un caso concreto, indicando por un lado al juez cuál debe ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquella circunstancia y previniendo por otro lado a las partes acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga.(20)

La carga de la prueba es un imperativo del propio interés lo que significa que las partes deben arrimar al Juez todos los elementos que se encuentren a su alcance para el esclarecimiento de la verdad real, de ahí la carga probatoria dinámica.

Si el demandado no quiere sucumbir como consecuencia de la prueba dada por el actor, entonces él, a su vez, debe producir la prueba de los hechos extintivos de la obligación; y si no lo hace, pierde. (21)

Acerca de la inexistencia de un «deber» de probar ver, entre otros, Rosemberg. Rosemberg («La carga de la prueba», pág. 49); KISCH, Elementos, cit., pág. 205, (donde identifica la carga de la prueba con «la necesidad de probar para vencer. (22)

La teoría de la carga de la prueba, también es una pauta de actividad para las partes, pues les advierte cuál de ellas asume el riesgo de la falta de producción de la prueba sobre determinado hecho. Cada uno de los litigantes, ordenará su proceso procesal en función de esa regla, e intentará demostrar los hechos que están a su cargo, para evitar la consecuencia perjudicial derivada de su falta de acreditación (23)

Sentado ello es preciso considerar el tipo de proceso, y si la carga probatoria puede o debe, variar en los distintos tipos de procesos, hablamos de los procesos dispositivos e inquisitivos.

IV. PROCESO DISPOSITIVO Y PROCESO INQUISITIVO

Como sabemos los procesos pueden ser de naturaleza dispositiva o inquisitiva, según de quien provenga el impulso procesal , de las partes (dispositivo) esencialmente los procesos civiles y comerciales, o si el impulso procesal proviene del órgano jurisdiccional, (proceso inquisitivo), así por ejemplo, el proceso penal, el proceso laboral, el proceso tributario.

No existe uniformidad entre reconocidos juristas sobre, en qué tipo de procesos correspondería aplicar los principios de la carga probatoria.Por su lado, el jurista Palacio interpreta que la carga de la prueba es un problema que atañe a toda clase de procesos, mientras que en contraposición, el reconocido, Couture, interpreta que solo atañe a los procesos dispositivos.

Al decir de Palacio al abordar el tema de la carga de la prueba, en su cita [91] expresa que no aciertan quienes, como Couture, consideran que el problema de la carga de la prueba es privativo de aquellos procesos regidos por el principio dispositivo («Fundamentos», cit., pág. 241). Con respecto al proceso tributario, que se halla dominado por el principio inquisitorio, observa con exactitud Allorio que entre los dos extremos de la máxima diligencia judicial coronada por el éxito y de la verdadera negligencia del instructor, queda siempre la eventualidad intermedia consistente en la actividad probatoria diligente pero infructuosa, y advierte que en esta hipótesis entran necesariamente a jugar las reglas sobre carga de la prueba, con riesgo, en caso contrario, de incurrir el juez en el verdadero «non liquet». (24)

Couture por su lado, sostiene que (.) el tema de la carga de la prueba se modifica en el proceso inquisitorio. En éste, frente a pruebas ordenadas de oficio en el Tribunal, no puede propiamente hablarse de carga de la prueba. Ésta es, un riesgo o quebranto para la parte, derivado de la falta de prueba; y en los casos de iniciativa judicial, no se concibe crear ese riesgo, ya que, en definitiva, gravitaría sobre la justicia misma.

En el proceso inquisitorio, es menester seguir las conclusiones de la doctrina del derecho procesal penal, que ha preferido «radiar los vocablos carga de la prueba» del léxico de la ciencia. En cambio, en el proceso dispositivo, no se trata solo de reglas para el juez, sino también de reglas o de normas para que las partes produzcan las pruebas de los hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas proposiciones.(25)

Interpretamos como Palacio, que el principio de la carga probatoria no es atributo de una clase de proceso, sino que lo es, del proceso en general, y que, cada justiciable según el ejercicio del derecho de rango constitucional que ejerza, será según la materia y el tipo de proceso en el cual se desarrolle el mismo, que deberá cumplimentar con su carga procesal de arrimar al Juzgador los elementos fundantes de su pretensión, so riesgo de asumir las consecuencias de la carencia de pruebas.

V. LA CARGA DE PROBAR LAS AFIRMACIONES Y NEGACIONES

Como se anticipó, tanto el actor como el demandado deben probar sus respectivas afirmaciones.

La carga de la prueba se reparte entonces entre ambos litigantes, porque ambos deben llevar al magistrado la convicción de la verdad de cuanto dicen. Los hechos no probados se tienen por no existentes, ya que no existe normalmente, en el juicio civil, otro medio de convicción que la prueba suministrada por las partes. El juez realiza, a expensas de la prueba producida, una especie de reconstrucción de los hechos, descartando aquellos que no han sido objeto de demostración; y sobre ellos aplica el derecho.

Tanto la doctrina (26) como la jurisprudencia (27) han superado la complicada construcción del derecho intermedio acerca de la prueba de los hechos negativos. Ninguna regla jurídica ni lógica, releva al litigante de producir la prueba de sus negaciones. Cuando nuestras leyes hablan (28), en parte de que si el reo «afirmase» alguna cosa tiene el deber de probarla, establecen una regla para el caso de que las proposiciones se expongan en forma asertiva; pero nada establecen para el caso inverso, en que la proposiciones se hayan formulado en forma de negación. Y ninguna interpretación lógica ni jurídica hace que el silencio deba interpretarse como relevo de la prueba respectiva.

La jurisprudencia es indulgente con los que tiene que probar hechos negativos, comprendiendo, las dificultades inherentes a ésta situación.Ha construido para ellos, la doctrina de las llamadas «pruebas levoires» (29) y sostenido que para el caso de prueba muy difícil («difficilioris probationis») los jueces deben atemperar el rigorismo del derecho a fin de que no se hagan ilusorios los intereses legítimos (30). Además, como las proposiciones negativas son, normalmente la inversión de una proposición afirmativa, no puede quedar librada a la incertidumbre de la fórmula, la suerte de la carga probatoria. (31)

Admitir tal solución significaría entregar a la voluntad de la parte y no a la ley, la distribución de este aspecto tan importante de la actividad procesal.

VI. LA PRUEBA DINÁMICA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

La misma se encuentra, como dijimos, regulada en los artículos 1734 y 1735 del C. C. y C. N.

El propio articulo 710 del CCy C. en procesos de familia, luego de sentar los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba, establece que la carga de la prueba recae finalmente, en quien esta en mejores condiciones de probar.

Tal como lo hemos adelantado, la jurisprudencia era uniforme , antes de su regulación, en el sentido de que el litigante que se encontraba en mejor posición procesal para acreditar los extremos controvertidos, debía hacerlo acreditando los mismos.

La novedad que incorpora, con acierto, el código unificado es que si el juez lo considera pertinente debe informar a las partes que aplicará tal criterio a efectos de que los litigantes ejerzan sus derechos.

Mientras que el art.1734 dice que excepto disposición legal , la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quién los alega, el artículo siguiente expresa que, no obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla.

Al decir de Roland Arazi, las dudas se originan porque la norma no es categórica sino que establece una mera facultadde juzgador (.«puede» distribuir la carga.). Además el último párrafo del artículo, después de un punto, dispone la atribución del juez de hacer saber a las partes que aplicará ese criterio, «si lo considera pertinente». Creemos que el juez, al apreciar las pruebas producidas o las omitidas, determinará qué parte tenía facilidad para aportar éstas y no lo hizo, con el único propósito de ocultar los hechos. Formará su convicción con base en las pruebas y en la conducta de las partes. Según el autor citado, sólo en caso de dudas y si lo considera pertinente el juez, comunicará a las partes quién está en mejores condiciones de aportar la prueba. (32)

Al decir del jurista citado, la carga de la prueba integra el capitulo de la valoración de la prueba producida en un proceso determinado, en el momento de sentenciar. Salvo disposición legal en contrario, los jueces formaran su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana critica (art.386 CPN); ello implica apreciar no solo la prueba producido sino también, entre otros elementos, la conducta de las partes durante la sustanciación del proceso como elemento corroborante de las pruebas (art.163, inc.5,CPN). (33)

En cita a Berizonce, Roberto O., el autor citado expresa, que la teoría de la carga dinámica se basa también en el deber de colaboración de las partes Berizonce.(34)

A todo evento, el juez debe efectuar la comunicación legislada, en el auto de apertura a prueba, ya que en caso de efectuarlo, con posterioridad, podría lesionarse el derecho constitucional de defensa en juicio, y de igualdad ante la ley, entre otros

En efecto, si las partes recién conocen esa decisión del juez al dictar la sentencia, podría ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenía.-

Por esta razón se señala que el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va aplicar el régimen de las cargas probatoria dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio. Incluso puede admitirse prueba adicional.

Un típico ejemplo de la aplicación de la prueba dinámica, se produce en los litigios de indemnización por responsabilidad civil médica.

En principio el actor, o sea el que acciona o demanda debe probar la negligencia, imprudencia o impericia del demandado o accionado. Sin embargo, el profesional médico se encuentra, generalmente, en mejor posición para demostrar lo reamente ocurrido en el caso objeto de reclamo, entrando a jugar la carga dinámica de la prueba .

El paciente que imputa mala praxis a los médicos que lo atendieron no sabe, verbigracia, qué ocurrió en el quirófano, mientras que los facultativos demandados podrían explicar y acreditar con mucha mayor facilidad su eventual obrar diligente, por tal motivo, se ha expandido en la doctrina y la jurisprudencia argentinas la aplicación de la doctrina denominada «de las cargas probatorias dinámicas». {.} La carga probatoria es, entonces, dinámica por cuanto no se encuentra atada a principios rígidos, sino que todo lo desprenderá de las circunstancias del caso concreto, de quien se encuentre en mejores condiciones para probar.(35)

Sin embargo en dichos litigios de responsabilidad medica, hay situaciones en los cuales se produce la «inversión» de la carga probatoria, en cuyos casos, es el facultativo médico, quién debe acreditar el hecho positivo de su actuación acorde a las reglas del arte de curar, la moral y buenas costumbres. Ello sucede en supuestos especiales; así por ejemplo, cuando la historia clínica no es llevada en la forma exigida legalmente. Se crea entonces, una presunción en contra del médico demandado.

Existen en el Código Civil y Comercial de la Nación, principios de responsabilidad que el que pretende desligarse deberá demostrar con la prueba en contraria, la carga presuncional que se le imputa. (36)

Mas allá del principio de las cargas dinámicas, y su regulación, la cual, no es acabada, entendemos que cada parte, en un proceso, sabe los hechos que debe probar, así como las posibles consecuencias en caso de no arrimar al juzgador la prueba que estaba a su cargo. Asumirá las consecuencias de su actuar, con lo cual, cada parte sabe, si se encuentra en mejor condición que la contraria para acreditar un hecho determinado y si pudiendo hacerlo, no lo hace, ello conlleva a perder oportunidades procesales, que pueden serle disvaliosas al momento del dictado de la sentencia la cual podría serle adversa.

VII. REGLAS GENERALES PARA LAS PRUEBAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.-PRUEBAS EN PARTICULAR

El Código Civil y Comercial de la Nación ha avanzado sobre la regulación de principios y reglas sobre distintos medios probatorios.Tiene una regulación normativa mas amplia a la derogada, en aras a que las partes puedan disponer de mayores y mas amplios medios probatorios llevando al juez la convicción sobre los hechos en debate, y para que el mismo pueda en base a los principios de sana critica y máximas de experiencia, llegar a la verdad objetiva del caso.

Respecto a los distintos medios de prueba, las fuentes documentales son las que obtienen el desarrollo más amplio al tratar los actos jurídicos y los instrumentos públicos y privados, incluyendo los libros de comercio y su valoración (arts. 284 a 331 C.C y C.N). Regula los documentos divididos en instrumentos públicos e instrumentos privados, y estos últimos a su vez, en firmados o no firmados.

El nuevo código consagra una regla amplia: la expresión escrita puede hacerse constar en cualquier soporte, bajo la condición de que el contenido sea expresado en un texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos. (37)

El artculo 289 , enuncia los diversos supuestos de instrumentos públicos, mientras que el art. 290 regula los recaudos para su validez. Por su parte el artículo 288 en su segundo párrafo se refiere a los instrumentos generados por medios electrónicos (38)

Respecto a la contabilidad y estados contables, los regula en los artículos 320 a 331 C.C. y C.N. y unifica la regulación para todas las personas privadas y para quienes ejercen una actividad económica organizada o son titulares de una empresa, o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios (art. 320 CPCCN).

El artículo 330 del C. C. y C.N. se refiere al valor probatorio de esos fundamentos.Se establece una nueva categoría de personas no obligadas a llevar contabilidad que voluntariamente solicitan su inscripción y la habili tación de sus registros o la rubricación de los libros en este caso su contabilidad tiene el mismo efecto probatorio que las personas obligadas. (39)

Sobre la prueba de los informes no trae mayores reglas; establece casos en los que los mismos deben ser prestados (art. 1235 C. C. y C.N. )

Con respecto a la prueba de confesión, las normas son escasas y al respecto se ha regulado la confesión en el artículo 444 C. C. y C.N. con relación al carácter propio o ganancial de los bienes de la comunidad ganancial.

En relación a la prueba de testigos aparecen como posibles declarantes en el proceso o como integrantes de diversos actos jurídicos. Se ha modificado la edad para el proceso de manera indirecta (art.25 ) (trece años), pero la edad requerida para los actos jurídicos se mantiene, es decir la mayoría de edad, o sea 18 años. Aparecen también los testigos necesarios en el proceso de familia (art. 711 ). Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos pero el juez, según las circunstancias esta facultado para no admitir la declaración de las personas menores de edad o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados.

El art.423 del C.C. y C. se refiere a la prueba del matrimonio. Se prueba con el acta de celebración, su testimonio, copia o certificación o con la libreta de familia. La posesión de estado por sí sola, no es prueba suficiente.La unión convivencial se prueba por cualquier medio de prueba, pero la Inscripción en el Registro de uniones convivenciales no solo es prueba suficiente sin necesidad de ningún otro medio, sino que es necesario para la protección de la voluntad familiar (artículos 512 y 522 C. C. y C.).

En materia de filiación, el artículo 579 expresa que se admitirán toda clase de pruebas incluidas las genéticas que pueden declararse de oficio o a pedido de parte.

Se ha eliminado la inexistente prueba de los contratos por el monto, pero se hace en ellos una referencia a los testigos (arts. 1019 y ss) Se establecen reglas de quiénes no pueden ser testigos de los testamentos y se ha excluido del proceso testamentario el reconocimiento por testigos, transfiriéndolo a peritos (art. 2339 ).(40)

En la norma citada (artículo 1019 C. C. y C. N.) se hace referencia a la valoración de la prueba, ya que establece que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la «sana critica», y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio de prueba especial.

Los peritos también han sido considerados en el Código Civil y Comercial, por ejemplo sino es posible establecer la edad de las personas, o respecto del nacimiento, de la muerte (art. 99 ). Los peritos también son requeridos en caso de pérdida de libros u otro soporte para el registro de operaciones (art. 1877 y 1878 ) .Hay reglas de prueba especiales en materia de obligaciones (arts. 727 , 800 , 895 , etc) y de contratos (arts. 1019 , 1020 y 1365 ) sobre cajas de seguridad (art.1415) y específicamente en cuestiones de familia (arts.423 , 466 , 372 , 492 , 506 , 512 , etc) y testamentaria. (41)

Por su parte, el articulo 1415 C. C. y C. N. admite todo clase de pruebas para acreditar el contenido de las cajas de seguridad bancarias, hecho que se encontraba sin regular y que generaba no pocas cuestiones judiciales.

Excediendo el objetivo de análisis se ha expuesto, someramente al lector, aspectos destacables en relación a distintos medios de prueba que se encuentran legislados en el Código Civil y Comercial de la Nación.

VIII. COLOFÓN

Se colige entonces, que el Código Civil y Comercial de la Nación, trae importantes principios en materia probatoria, así ,el factor de atribución debe ser probado por quien alega su existencia ,sin embargo ello, no es un principio absoluto.

En los supuestos de la prueba de la culpa, el propio juzgador, puede, según las circunstancias, asignar el «onus probandi» a quien se encuentre en mejor situación para aportar la prueba respectiva, pudiendo serle impuesta al demandado. Sin embargo, cuando el juez disponga aplicar este criterio, deberá comunicarlo a las partes oportunamente, y permitir al litigante a quien impone la carga en cuestión, ofrecer y producir la prueba que haga a la defensa de su derecho.

El Código, no señala exactamente cuál es el momento procesal en el que esta comunicación debe tener lugar -lo que importaría avanzar sobre la facultad de las provincias de regular el procedimiento aplicable-, pero sí es claro, en el sentido de que luego de la decisión del juez que dispone invertir la carga de la prueba debe permitirse a las partes (en particular, al demandado) ofrecer y producir prueba adicional.Cuando los Códigos procesales no prevean precisamente de qué modo se instrumenta este procedimiento, corresponderá al juez, en uso de sus facultades ordenatorias e instructorias, y en su carácter de director del proceso, tomar las medidas necesarias para poner en práctica las disposiciones del artículo 1735 C.C.y C.

Estas prevenciones tienden, precisamente, a tutelar el derecho de defensa en juicio de la parte en cuyo perjuicio se invierte la carga probatoria; el juez no podrá acudir a esa herramienta en la sentencia, bajo pena de nulidad, si previamente, en la etapa procesal pertinente no hubiera seguido un procedimiento que resguarde el derecho antes dicho. (42)

La aplicación de la carga probatoria dinámica, «ab inicio» fue creada por el pretorio, hoy recogida por el Código Civil y Comercial de la Nación y por ello en la practica jurídica no se ha producido un notable cambio al respecto .

Sin embargo, cada parte litigante sabe, como dijimos, los hechos respecto a los cuales se encuentra en mejor condición para acreditarlos, con lo cual, si pudiendo hacerlo, no lo hace, deberá asumir las consecuencias disvaliosas de su actuar, al momento de dictarse sentencia.

En dicho supuesto, nada puede endilgarse al juez ya que, conforme a la modificación legislativa, el juez también se encuentra facultado para valorar la conducta de las partes durante el proceso, y el poder acreditar un hecho por estar en mejor condición de hacerlo, y sin embargo, omitirlo, es demostrativo de un actuar del litigante, contrario al principio de buena fe, primer principio que hace al ejercicio de los derechos subjetivos dirigido al ciudadano, aunado a una conducta desleal y abusiva del derecho. No olvidemos que dicho instituto tiene expresa regulación en el Título Preliminar, Capítulo 3, artículos 9 , 10 , 11 y 12 del C. C. y C.N.

Por otro lado, si bien el Código Civil y Comercial de la Nación ha avanzado al establecer principios, y regulación en materia probatoria, con respecto a los medios de prueba, no lo ha hecho, de manera ordenada y menos profundizada, sino que se encuentran diseminados en distintas partes del cuerpo de dicho ordenamiento jurídico, y se han regulados algunos presupuestos al respecto, sin embargo, ello no es óbice para valorar y receptar dicho avance.

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(1) COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978.pág.241/242.

(2) COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil , pág.242.

(3) CARNELUTTI: Teoría Generale del Diritto, Roma, 1940, p. 456, § 187, citado por Couture Eduardo J. obra citada pág.245.

(4) A título de ejemplo, pues la casuística es imposible de resumir: «Rev. D. J. A.», t. 29, p. 378; t. 30, p. 349; t. 41, p. 244; «J. U.»; t. 3, p. 31; t. 4, p. 222; t. 5, ps. 27 y 178; «Jur. A. S.», 1316, 1780, 2277, 2309, 2492, y 2768. Una de las aplicaciones más interesantes surgidas en los últimos tiempos en nuestra jurisprudencia, es la que exige al actor no sólo la prueba del hecho ilícito, sino en la culpa aquiliana, sino también la efectividad del perjuicio, no siendo admisible postergarla para el procedimiento de los arts. 505 y ss. Así, «Rev. D. J. A.», t. 36, p. 104; «L. J. U.», 2046. Otro caso de importancia es el de la simulación. Cfr. A este respecto, ACUÑA ANZORENA: La carga de la prueba en materia de simulación, en «La Ley», t. 73, p. 514.Couture, Eduardo J .obra citada, pág.243.

(5) COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos de Derecho Procesal Civil pág.244.

(6) Uno de los casos más frecuentes, en los últimos tiempos, de aplicación de este principio, es el que configura como hecho constitutivo de la obligación el despido del empleado, y extintivo, la notoria mala conducta del mismo.No es éste, como se dice habitualmente, un caso de inversión de la carga de la prueba, sino de aplicación de sus principios. Así, «Rev. D. L.», t. 1, p. 52; t. 1, p. 115; t.1 p. 163; t. 3, p. 53; t. 3, p. 303; «L. J. U.», t. 10, n. 1825; t. 13, n. 2259; t. 19, n. 2992; t. 20, n. 3038. ].Couture Eduardo J. obra citada pág.245.

(7) PALACIO LINO, E.: Derecho Procesal Civil, T.IV, pág. 369.

(8) Puede incluso ocurrir que, sin invocarse norma alguna, se prueben los presupuestos de hecho a cuya existencia se halla supeditada la producción de un efecto jurídico favorable a la parte que ha colocado a tales presupuestos como causa de su pretensión u oposición (Cfr. DEVIS ECHANADÍA, Compendio, cit., pág. 185; Teoría general, cit., pág. 487). PALACIO LINO, E.: Derecho Procesal Civil, T.IV.pag.369.

(9) LORENZETTI, Ricardo L.: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fé, Julio de 2015, t. VIII, art. 1734, pág. 458. Concordancias del art 1734(re f:LEG66465.1734) C. C. y C, Causa de las obligaciones (art. 726 ); prueba de la existencia de la obligación (art. 727 ); eximición de las consecuencias derivadas de la mora (art. 888 ); carga de la prueba del pago (art. 894 ); responsabilidad por culpa del transportista (art. 1310 ); factores de atribución (art. 1721 ); factor objetivo (art. 1722 ); responsabilidad objetiva (art. 1723 ); factores subjetivos (art. 1724 ); valoración de la conducta (art. 1725 ); facultades judiciales (art. 1735 ); prueba de la relación de causalidad (art. 1736 ); prueba del daño (art. 1744 ); sujetos responsables (art. 1749 ); daños causados por actos involuntarios (art. 1750 ); responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art.1753 ); hechos de los hijos (art. 1754 ); cesación de la responsabilidad paterna (art. 1755 ); otras personas encargadas (art. 1756 ); hecho de las cosas y actividades riesgosas (art. 1757 ); sujetos responsables (art. 1758 ); cosa suspendida o arrojada (art. 1760 ); autor anónimo (art. 1761 ); actividad peligrosa de un grupo (art. 1762 ); responsabilidad de la persona jurídica (art. 1763 );responsabilidad de los establecimientos educativos (art. 1767 )); profesionales liberales (art. 1768 ); acusación calumniosa (art. 1771 ). Lorenzetti, Ricardo L. Código Civil y Comercial de la Nación, T.VIII .pag.453,

(10) LORENZETTI, Ricardo L.: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fé, Julio de 2015, t. VIII, art. 1734, pág. 458. CITA: LORENZETTI, Ricardo L.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe Julio de 2015, t. VIII, art. 1735, ps. 463-464.» Concordancias: Incumplimiento de la cláusula penal (art. 792 ); imposibilidad temporaria (art. 956 ); obligación del locatario de conservar la cosa en buen estado (art. 1206 ); riesgos de la contratación de una obra o servicio (art. 1258 ); muerte del comitente (art.1259 ); imposibilidad de ejecución de una obra (art. 1267 ); destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega (art. 1268 ); obra en ruina o impropia para su destino (art. 1273 ), pérdida total o parcial del flete por retraso (art. 1285 ); pérdida de la cosa depositada (art. 1364 ); responsabilidad de los propietarios de casas de depósito (art. 1376); responsabilidad del prestador de una caja de seguridad (art. 1413 ); obligaciones del comodatario (art. 1536 ), responsabilidad del donatario por los cargos (art. 1563 ); factor objetivo (art.1722 ); relación causal (art. 1726); tipos de consecuencias (art. 1727 ); previsibilidad contractual (art. 1728 ); hecho del damnificado (art. 1729 ); caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730 ); hecho de un tercero (art. 1731 ); imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 1732 ); responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento (art. 1744); hecho de las cosas y actividades riesgosas (art. 1757 ); cosas suspendida o arrojada (art. 1760); autor anónimo (art. 1761. Ley 24.240 (art. 40 ). (8) Lorenzetti, Ricardo Luis- Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fé, Julio de 2015, t. VIII,pag.464.

11) El texto actual sigue el antecedente del 512 del Código derogado, que fue elogiado por la doctrina porque es «una fórmula feliz» [204] BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. 7ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 101; LAFAILLE, Héctor: Derecho Civil. Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, t. VI, vol. I, p. 169, Nº 176 citado por Lorenzetti en [204], una de las «más logradas de todas las que se han usado», resulta «prácticamente insuperable» [205] [205] ALTERINI, AMEAL Y LOPEZ CABANA: Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales cit., p. 184, Nº 427.; es «eminentemente práctica» [206] [206] BUSTAMANTE ALSINA, Teoría… cit., p. 322, Nº 810 d. y prevé «cuestiones de hecho que el juez debe aplicar en cada caso» [207][207] LLERENA, Baldomero: Derecho Civil. Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1899, t. II, p. 414, Nº 1.» (11) Lorenzetti, Ricardo Luis- Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. VIII, Santa Fé, Julio de 2015, t. VIII, Art 1724, pág. 403/404. Concordancias del articulo 1735 C. C. y C .Responsabilidad del tutor (arts. 118 y 134 ); responsabilidad de los administradores (art.160 ); situación (art.377 ); principios relativos a la prueba en procesos de familia (art. 710 ); promesa de bienes ajenos (art. 1008 ); incumplimiento y ejecución del leasing en el caso de inmuebles (art. 1248 ); cosas de valor (art. 1294 ); compensación por clientela (art. 1497 ); responsabilidad por culpa del transportista (art. 1310 ); factores de atribución (art. 1721 ); factores subjetivos (atr. 1724 ); valoración de la conducta (art. 1724 ); prueba del factor de atribución (art. 1734 ); sujetos responsables (art. 1749); otras personas encargadas (art. 1756 ); profesionales liberales (art. 1768 ); acusación calumniosa (art. 1771 ); responsabilidad del gestor por culpa (art 1786 ); adquiriente en bolsa o caja de valores (art. 1867). Lorenzetti, Ricardo L. Código Civil y Comercial de la Nación, T.VIII .pag.459.Lorenzetti, Ricardo L.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. VIII, Santa Fé, Julio de 2015, t. VIII, Art 1724, pág. 405/406.

(12) ZABALA DE GONZÁLEZ, Matilde: Resarcimiento de Daños ,Hammurabi ,Buenos Aires,1997.t.3. pag.192.

(13) LORENZETTI, Ricardo L.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. VIII, Santa Fé, Julio de 2015, t. VIII, pág. 454.

(14) LORENZETTI Ricardo L., ob.citada, pag. 453.

(15) LORENZETTI Ricardo L., obra citada, Pag.454.

(16) ZAVALA DE GONZÁLEZ. Matilde: Resarcimiento de los daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 192.

(17) PALACIO LINO, Enrique: Derecho Procesal Civil, T.IV. Pag.361/362-

(18) PALACIO LINO, Enrique: Derecho Procesal Civil, T.IV.Pag.362-

(19) En uno de sus más difundidos estudios, CALAMANDREI expresa que «aun cuando los resultados de las pruebas no hayan sido tan exhaustivos y decisivos para eliminar de su conciencia toda duda, no puede (el juez) salir del compromiso con un «non liquet», y debe siempre emitir un juicio de certeza, sobre los hechos controvertidos Y en igual cita y agrega, esbozando una imagen comparativa entre las funciones del juez y las del historiador: «Después de haber agotado todas las investigaciones e intentado todas las hipótesis en torno a uno de aquellos enigmas del pasado, que por falta de fuentes seguras están acaso destinados a permanecer sin solución. El historiador cauto y concienzudo podrá llegar a la conclusión de que aquel problema es insoluble, y confesar honestamente que él no ha conseguido formarse al respecto una opinión segura; y este estado de duda no sólo no disminuirá sino que hará apreciar más su seriedad de estudioso. Pero el juez no podría, sin faltar a su deber, permanecer en suspenso entre el sí y el no, y emitir una decisión al solo objeto de declarar que no sabe decidirse. El juez, aun en aquellos casos en que el historiador permanecería en la incertidumbre, debe a toda costa llegar a una certeza oficial; y a tal objeto la ley le proporciona, para ayudarlo a salir del piélago de dudas, ciertos recursos un poco ordinarios, pero expeditivos, que sirven para transformar la perplejidad psicológica en certeza jurídica: tales son, el procesos civil, las reglas sobre la distribución de las cargas de la prueba que establecen sobre cuál de las partes debe recaer la falta de certeza del juez acerca de los hechos controvertidos» (El juez y el historiador, en estudios sobre el proceso civil [trad. Sentis Melendo], 1945, pág. 116).\ , [90] (17) Rosenberg, La carga de la prueba, cit., pág. 3 ,Palacio Lino Enrique, ob.citada,pag.362/363

(20) PALACIO LINO, Enrique , ob.citada, pag.363.

(21) PALACIO LINO, Enrique , ob.citada, pag.363.[58] [58] También a título ejemplificativo, «Jur. A. S.», 169, 2277, 2282, 2433, 2443, 1402, 1583, 2282, y 2768.

(22) COUTURE, Eduardo J.: ob. citada Fundamentos, pág. 242.

(23) LORENZETTI, Ricardo L.: Carga de la prueba en los procesos de daños, en L. 1991-A-995; Devis Echandia, Hernando, Compendio de la prueba judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2000, t. I, ps. 197 y ss.; EISNER, Isidoro: La prueba en el proceso civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, ps. 20 y ss.; FENOCHIETTO, Carlos A.: Carga de la prueba, en L.L.1980-a-806; MAYO, Jorge A. y PREVOT, Juan M.: La carga de la prueba en los juicios de daños y perjuicios, en R. C. y S. 2007-148.

(24) (Diritto processuale tributario, Turin, 1955, pág. 364). Observaciones concordantes han formulado Carnelutti (Lezioni sul processo penale, t. I, pág. 212) y Fenech (Derecho procesal penal, t. I, pág. 614) con relación al proceso penal. Palacio Lino E. Derecho Procesal Civil, T.IV. pag.363.

(25) COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pag.241

(26) LESSONA: Teoría de las pruebas, t. 1, p. 176; BONNIER, Pruebas: t1, p. 36; GALLINAL, Pruebas, p. 75; Fernandez, Código, p. 130; Martinez Silva, Pruebas judiciales, ci., p. 36.

(27), «L. J. U.», t. 2, nº 438; t. 10, nº 2703; t. 11, nº 1415; t. 12, nº 2046; t. 13, nº 2200; «Jur. A. S.», t. 9, caso 2433.-

(28) Uruguay, art. 329; Buenos Aires, 116; Bolivia, 160; Colombia, 595; Ecuador, 114; México, 282, D.F.; 82, Fed.

(29) LESSONA: Teoría de la pruebas, t. 1, p. 375. Couture Eduardo ob. citada, pag. 247.

(30) Rev. C. E. D.», t. 1 (año 1927), p. 696; «L. J. U.», t. 20, nº 3039; t. 30, p. 257, en casos de prueba de servicios médicos. Idem cita anterior.

(31) La perplejidad la revela Pontes de Miranda, Comentarios, t. 2, p.153 así: «Murió, es decir, No vive más; No murió, es decir No (no vive más), o No [no (no vive más)]; ¿Cuál de ellas afirma o niega? Rosa blanca, rosa roja: ¿Cuál es la negativa? Si A propone acción declarativa a la no-existencia de determinada relación jurídica,¿afirma o niega?».Idem cita anterior.

(32) ARAZI, Roland: Algunas Cuestiones Relacionadas con la prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho Procesal, La prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación. Rubinzal Culzoni Santa Fe T. 2.2016pag 27/ 28 ) .

(33) ARAZI, Roland: Algunas Cuestiones Relacionadas con la prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho Procesal, La prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación. Rubinzal Culzoni, Santa Fe ,T. 2.2016, pag 23) .

(34) BERIZONCE, Roberto O.: Colaboración de las partes, Método del contradictorio y régimen de la prueba en el proceso por audiencias. En revista de Derecho de Danos N 5,Rubinzal Culzoni ,Santa Fe, pag.122. Cita al artículo 53 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361) consagra el deber de colaboración en juicio promovidos por usuarios y consumidores.

(35) Vid., entre muchos otros; (32) Lépori White, Inés, Cargas probatorias dinámicas, en PEYRANO, Jorge W. y LÉPORI WHITE, Inés: Cargas probatorias dinámicas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2004, ps. 61 y ss

(36) La responsabilidad contractual (u «obligacional», propiamente hablando) tiene al incumplimiento como presupuesto fundamental [290]. [290] JORDANO FRAGA, Francisco: La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p.227; Castronovo, La nuova responsabilitá civile cit., p. 183; Bueres, Alberto J., El fundamento de la responsabilidad contractual, en R. C. y S. 2012-IV, tapa; Picasso, La singularidad…cit., ps. 164 y ss.{…} Si la obligación era de medios -esto es, si el deudor se había obligado únicamente a desarrollar un plan de conducta diligente, pero sin asegurar resultados-, entonces la prueba del incumplimiento equivaldrá a la de la culpa del deudor, mientras que si era de fines bastará con acreditar que no se ha alcanzado el resultado comprometido [291]. [291] PICASSO: El incumplimiento de las obligaciones contractuales. El problema de la ausencia de culpa y de la imposibilidad sobrevenida de la presentación. Obligaciones de medios y de resultado cit., ps. 1097 y ss.; La singularidad. cit., ps167 y ss.; BUERES: Responsabilidad contractual objetiva cit., p. 964; VAZQUEZ FERREIRA: La responsabilidad contractual objetiva cit., p. 998; AGOGLIA, BORAGINA y MEZA: Responsabilidad por incumplimiento contractual cit., ps. 61 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA : Teoría…cit., 1989, ps. 300 y ss.; PIZZARRO y ALLESPINOS: Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones cit., t. 2, p. 583; MORELLO Y GALDOS: Indemnización del daño contractual cit., ps. 153/154; Zavala de González, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1133 cit., ps. 232; MOISSTET DE ESPANES: Curso de obligaciones cit., t. I, ps.571 y ss.Lorenzetti Ricardo L. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado , T.VIII.pag.456.

(37) QUADRI Gabriel H.: Consideraciones Generales sobre la incidencia del Codigo Civil y Comercial de la Nación en materia de prueba , Rubinzal Culzoni La prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación, T.2.2016,pag.38.

(38) ARAZI, Roland: Algunas Cuestiones relacionadas con la prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho Procesal , La Prueba en el Código Civil y Comercial de la nación, Rubinzal-Culzoni, p.18.

(39) ARAZI, Roland: Algunas Cuestiones relacionadas con la prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho Procesal , La Prueba en el Código Civil y Concordancias del articulo 1735 C. C. y C. Responsabilidad del tutor (arts. 118 y 134); responsabilidad de los administradores (art. 160); situación (art.377); principios relativos a la prueba en procesos de familia (art.710); promesa de bienes ajenos (art. 1008); incumplimiento y ejecución del leasing en el caso de inmuebles (art. 1248); cosas de valor (art. 1294); compensación por clientela (art. 1497); responsabilidad por culpa del transportista (art. 1310); factores de atribución (art. 1721); factores subjetivos (atr. 1724); valoración de la conducta (art. 1724); prueba del factor de atribución (art. 1734); sujetos responsables (art. 1749); otras personas encargadas (art. 1756); profesionales liberales (art. 1768); acusación calumniosa (art. 1771); responsabilidad del gestor por culpa (art 1786); adquiriente en bolsa o caja de valores (art. 1867 ). Lorenzetti, Ricardo L. Código Civil y Comercial de la Nación, T.VIII .pag.459.

(40) FALCÓN, Enrique M.: La prueba en el nuevo Código Civil y Comercial. Visión Panorámica; Revista de Derecho Procesal. Número extraordinario. Rubinzal-Culzoni 2015, p.53.

(41) FALCÓN, Enrique M.: La prueba en el nuevo Código Civil y Comercial. Visión Panorámica; Revista de Derecho Procesal. Número extraordinario. Rubinzal-Culzoni , 2015, p.53.

(42) LORENZETTI, Ricardo L.:Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fé, Julio de 2015, t. VIII, art. 1735, pág. 458-462.

(*) Abogada. Doctorado en Derecho, USAL. Especialización en Derecho Procesal Civil y Comercial, USAL. Participante en institutos, congresos, simposios y jornadas a nivel nacional, interamericano e internacional. Participación en la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Autora de artículos publicados en Editorial, La Ley. Ex miembro adherente de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales.